O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 1.495.108 (Tema 1348), que trata da imunidade do ITBI nas operações de integralização de capital com bens imóveis, mesmo em empresas com atividade preponderante imobiliária.
O tema é especialmente relevante para empresas do setor imobiliário, holdings patrimoniais e empresários que utilizam imóveis como instrumento de capitalização societária.
O art. 156, § 2º, inciso I, da CF/88 prevê que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao capital social, a menos que a atividade preponderante da empresa seja a compra, venda ou locação de imóveis.
Essa exceção tem gerado diferentes interpretações, criando um ambiente de incerteza que o STF agora tenta resolver com o julgamento do Tema 1348.
Em suma, o Tema 1348 definirá se a imunidade permanece válida para empresas com atividade imobiliária predominante.
No leading case que motivou o julgamento do STF, a empresa impetrante — atuante no ramo imobiliário — sustenta que a imunidade prevista para integralização de capital é incondicionada, ou seja, independe da atividade econômica exercida pela pessoa jurídica.
A tese do contribuinte se apoia no julgamento do Tema 796 do STF (RE 796.376/SC), indicando que o referido Tema definiu que:
– A imunidade se aplica inclusive às empresas com atividade preponderantemente imobiliária, desde que a operação se limite à integralização do capital subscrito.
– A exceção constitucional se aplica apenas às transmissões resultantes de fusão, cisão, incorporação ou extinção de pessoa jurídica.
– O art. 37 do Código Tributário Nacional, ao impor restrição à imunidade, não foi recepcionado pela Constituição de 1988 e não pode limitar um direito constitucionalmente assegurado.
A distinção entre a imunidade incondicionada (integralização de capital) e a condicionada (operações societárias como fusão e cisão) é o centro da controvérsia.
Resumidamente, o Leading case interpreta que o Tema 796 do STF, dividiu em duas partes a imunidade (incondicionada e condicionada) do artigo 156, § 2º, inciso I, da CF/88:
(i) A primeira imunidade tributária (incondicionada) resulta na não incidência do ITBI sobre a integralização de capital através de imóveis, realizada por pessoas jurídicas que atuem em todos os segmentos econômicos, isto é, inclusive aquelas que desenvolvam atividades preponderantemente imobiliárias (primeira parte do inciso I do § 2º do artigo 156 da CF) – “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital (…)”; e
(ii) A segunda imunidade tributária (condicionada) engloba a transferência de imóvel decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de personalidade jurídica, a qual não se aplica quando houver desenvolvimento de atividades preponderantemente imobiliárias (segunda parte do inciso I do § 2º do artigo 156 da CF) – “nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Portanto, o julgamento do Tema 1348 é de fundamental relevância para quem pretende integralizar o capital social de empresas com imóveis, mesmo que seja do ramo imobiliário. O entendimento atual é de que quando a empresa possui atividade preponderante imobiliária, não se aplica a imunidade do ITBI.
Entretanto, o Tema 1348 traz novas oportunidades para quem eventualmente recolheu o ITBI em integralização de capital de empresas com atividade imobiliária, visando a repetição do indébito desses valores ou até uma possível modulação de efeitos em possível julgamento desfavorável aos contribuintes.
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Leonardo Zenkoo Matsumoto – Advogado do CCLA Advogados.
