A tributação da cessão do direito de imagem tem sido objeto de debates relevantes no campo do Direito Tributário. O entendimento majoritário é o de que não incide o Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre a cessão do direito de imagem, uma vez que essa operação não configura prestação de serviço e uma obrigação de fazer, mas sim obrigação de dar, alheia ao conceito de serviço previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal.
O direito de imagem é expressão do direito da personalidade, protegido pelo artigo 5º, inciso X, da Constituição. Sua cessão representa o consentimento do titular para que terceiros façam uso de atributos ligados à sua identidade pessoal, como imagem, nome, voz ou traços característicos.
Não se trata, portanto, de uma “obrigação de fazer”, mas de uma “obrigação de dar”, ou seja, uma autorização ou cessão de uso, que não se amolda ao conceito de “serviço” exigido para a incidência do ISS.
Nos termos da Lei Complementar nº 116/2003, o ISS somente pode incidir sobre os serviços nela expressamente listados. A cessão de direito de imagem não consta desse rol, nem pode ser nela enquadrada por analogia, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária.
A jurisprudência vem reforçando esse entendimento, reconhecendo que os valores pagos pela cessão do direito de imagem não configuram receita de prestação de serviço.
Assim, os contribuintes que possuem contratos de cessão de imagem, podem ingressar com ações para declarar a inexigibilidade do recolhimento do imposto e/ou, aqueles que já vem recolhendo podem, além disso, pedir a restituição dentro do prazo legal.
E é relevante que isso seja feito o quanto antes, uma vez que, em breve, o STF analisará uma hipótese semelhante – mas não idêntica – no âmbito do Tema 1210, em que decidirá sobre a incidência do ISS nas operações de licenciamento de uso de marcas.
Embora sejam institutos amplamente diversos – marcas e direitos de imagem – já existem algumas decisões que – erradamente, ao nosso ver – determinaram a paralisação do processo que discute a não incidência do ISS no licenciamento de imagem até o que Tema 1210 seja resolvido.
De fato, não se pode confundir a cessão de direito de imagem com o licenciamento de marcas. A marca é um bem registrável, com natureza patrimonial e finalidade essencialmente comercial. Já o direito de imagem é um direito da personalidade, protegido pela dignidade da pessoa humana, e cuja cessão está vinculada a aspectos subjetivos e individuais do titular.
Mesmo que o STF venha a entender, no Tema 1210, que o licenciamento de marcas constitui fato gerador do ISS – com o que, igualmente, não concordamos – tal conclusão não deveria ser automaticamente estendida às operações de cessão do direito de imagem, sob pena de confusão conceitual entre institutos de naturezas absolutamente distintas.
De toda forma, é recomendável que os contribuintes atuem estrategicamente usando as ferramentas de contencioso tributário de forma a garantir racionalidade fiscal em suas operações.
O CCLA Advogados está à disposição para esclarecer dúvidas referentes a este informativo e a qualquer assunto relacionado a normas e regulamentos esportivos, nacionais e internacionais.
Leonardo Zenkoo Matsumoto – Advogado do CCLA Advogados.
