Em julgamento concluído no final de junho, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu que a lista de serviços do ISS é taxativa, sendo possível, a partir de técnica legislativa, conferir interpretação mais abrangente e ampliativa aos itens constantes na lista de serviços.
Nos termos do voto da ministra Rosa Weber, a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 784.439 (Tema 296) foi a seguinte: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o artigo 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.
Segundo a Relatora, se por um lado a lei complementar não possui liberdade de qualificar como serviço tudo aquilo que queira, a jurisprudência admite que ela o faça em relação a certas atividades econômicas que não se enquadram diretamente em outra categoria jurídica tributável.
A ministra ainda pontuou que a própria legislação do ISS valida a interpretação extensiva quando emprega termos mais abrangentes na lista de serviços, como por exemplo “congêneres”, “outros” e “assemelhados”.
Apesar de concordar com a relatora no mérito, o ministro Gilmar Mendes inaugurou a divergência sustentando uma tese mais específica quanto aos casos em que seria permitida uma interpretação extensiva da lista de serviços sujeitas ao ISS.
Para o ministro, se o rol de serviços a serem tributados pelo ISS é taxativo, não é possível admitir interpretação extensiva em todas as situações, pois dessa forma ele deixa de ser taxativo e passa a ser meramente exemplificativo.
Analisando o histórico da jurisprudência dos Tribunais Superiores, é possível extrair que o entendimento sempre foi de que a lista é taxativa e que a interpretação extensiva deve ser admitida somente nas hipóteses em que a própria descrição permita tal abertura.
Autorizar a aplicação da técnica legislativa citada pela ministra Relatora e, consequentemente, permitir uma interpretação ampliativa para todos os serviços constantes na lista anexa cria uma enorme insegurança jurídica, pois permite ao ente tributante (Município) a possibilidade de interpretar determinada atividade como extensivamente inserida no rol taxativo de serviços e submete-la à tributação pelo ISS.
Em outras palavras, é o mesmo que conferir carta branca ao legislador ordinário para, a partir de conceitos imprecisos contidos tanto no Decreto Lei 406/68 quanto na Lei Complementar nº 116/2003, englobar todo e qualquer negócio jurídico como passível de ser tributado pelos Municípios, o que não nos parecer ter sido a intenção da Constituição Federal.
Sobre o tema, entendemos ser pertinente uma breve reflexão a respeito do possível alcance da decisão do STF para outras demandas judiciais que tenham por objeto afastar a incidência do ISS para atividades não previstas na lista anexa à LC 116/2003.
Há alguns anos o Supremo já tinha se posicionado no sentido de que o imposto municipal não deveria incidir na locação de bens móveis, editando, inclusive, a Súmula Vinculante nº 31. Basicamente, o fundamento adotado pelos ministros na época se pautou na impossibilidade de considerar como “serviço” tributável pelo ISS atividades que não demandem obrigações de fazer, sob pena de se desconsiderar conceitos já definidos pelo legislador.
Em outro caso importante julgado em maio deste ano, o Supremo voltou a avaliar discussão que envolvia o ISS, mas dessa vez sobre a incidência do imposto nos contratos de franquia. Como se sabe, o objeto do contrato de franquia é a transferência de know-how do Franqueador para o Franqueado. Aqui não há prestação de serviços do Franqueado.
Assim, não há no contrato de franquia uma obrigação de fazer, pois a atividade-fim é simplesmente a transferência de tecnologia.
No entanto, o STF entendeu que os contratos de franquia possuem natureza híbrida, pois a atividade-fim (transferência de tecnologia) depende da execução de atividades-meio (prestação de serviços), e por isso a exigência do imposto nesses contratos seria constitucional.
Considerando esse cenário, questionamentos poderiam surgir a respeito da possibilidade de incidência do imposto nas atividades de cessão de direitos de uso de imagem e direitos autorais, por exemplo.
Isso porque, embora tais atividades não estejam inseridas na lista da LC 116/2003 e não podem ser consideradas como serviços, a decisão tomada pelo STF no Tema 296 abre margem para que as Fazendas Municipais exijam o imposto também sobre essas operações, agora com base nos novos fundamentos fixados pelo Supremo, ou seja, de que há permissão para uma interpretação extensiva de todos os itens constantes na lista de serviços.
O CCLA Advogados dispõe de equipe especializada no atendimento de demandas voltadas às questões tributárias e está à disposição para esclarecer dúvidas referentes a este informativo, bem como para avaliação de outras questões pertinentes ao tema.
